En una relación laboral, empleador y empleado tienen derechos y deberes recíprocos. Mientras que el trabajador tiene el deber de realizar las funciones para las que ha sido contratado, el empresario tiene el derecho de controlar que cumple con sus obligaciones laborales. Sin embargo, esta facultad está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores, en particular por dos de ellos: la intimidad y el secreto de las comunicaciones.
En este sentido, el derecho de intimidad de los trabajadores se enfrenta a una insuficiencia regulatoria por parte del ordenamiento jurídico laboral mexicano. Así, se encuentran resquicios respecto a la utilización de instrumentos tecnológicos que permiten al empresario ejercer control sobre los trabajadores, durante su jornada laboral y extra laboral.
Por lo tanto, el derecho que le asiste al patrón de verificar a través de diversos dispositivos de tecnología de información y comunicación u otros medios aportados por la ciencia se encuentra derivado del poder de dirección y vigilancia del patrón a los empleados. El precepto antes citado constituye el fundamento legal de que no es necesario el consentimiento previo del trabajador, pues la finalidad de la vigilancia tecnológica por parte de la empresa es verificar el cumplimento de las obligaciones del empleado.
En este orden de ideas no habrá ninguna violación por parte del patrón en agravio de su trabajador, si el patrón dispone de contratos laborales con cláusulas expresas de previa autorización de sus empleados para efectuar cualquier revisión o supervisión a los contenidos de las comunicaciones de los dispositivos tecnológicos, propiedad del patrón.
Triple juicio
El dictamen 55 del Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) ofrece una orientación sobre las actividades que constituyen una forma de control legítimo y aceptable respecto de la vigilancia de los trabajadores por parte del empleador. Es necesario reconocer que se deben conciliar los derechos e intereses legítimos del empleador y su derecho a administrar la empresa con el derecho a la intimidad de los trabajadores en el centro de trabajo. En dicho documento se entiende que, para considerar que una actividad de control sea legal y se justifique, se deben respetar los siguientes principios: necesidad, finalidad, transparencia, legitimidad, proporcionalidad, exactitud y conservación de los datos y seguridad.
En otras palabras, para valorar si el medio escogido para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales es lícito, siempre es necesario que supere el denominado “triple juicio”. En primer lugar, la idoneidad de la medida, que debe ser la más adecuada para conseguir el objetivo propuesto. En segundo lugar, la intervención tiene que ser necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada. Y, por último, la proporcionalidad, pues el método debe ser equilibrado y proporcional a la finalidad que se pretende.
Cuestión distinta es que la empresa fiscalice lo que hace el empleado fuera del horario laboral. En este contexto, la facultad de control del empresario es mucho más restringida, pero puede ejercerla en determinados casos.
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